O direito à igualdade é um princípio fundamental previsto pela Constituição Federal, com destaque para o artigo 5°, caput (BRASIL, 2012): “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Esse preceito visa assegurar que todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País desfrutem de igualdade formal e material, sem privilégios ou benefícios restritos a indivíduos ou grupos, com gozo de tratamento isonômico. Quando se fala em igualdade formal e material, fala-se em fatores que determinam uma igualdade proporcional: não se tratam de forma igual situações provenientes de fatos desiguais, nem se estabelecem privilégios que garantam proteção dos interesses individuais excepcionais acima dos coletivos (SILVA, 2018).
Na igualdade formal, o tratamento é equânime, e busca subordinar todos aos ditames da legislação, independentemente de raça, cor, sexo, credo ou etnia. Em condições iguais, todos – civis e políticos – devem ser tratados de forma igualitária pela justiça pelo cometimento do mesmo crime. Na igualdade material, ou igualdade substancial, tratam-se de forma distinta os cometimentos distintos, visto que se ligam a fatos diferentes, o que evoca o pensamento de Aristóteles sobre isonomia: “Devemos tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida das suas desigualdades, dando a cada um o que é seu” (SILVA, 2017). É tratamento diferenciado razoável dado a pessoas ou grupos de pessoas pela sua condição de “inferioridade” ou vulnerabilidade, como idosos, infantes, mulheres em risco. No foro por prerrogativa de função, entretanto, não se percebe tal enquadramento e seus beneficiários não demandam tratamento jurídico diferenciado de proteção, pois não estão em situação de vulnerabilidade (MENDES; SEGUNDO, 2020).
Informalmente denominado “Foro privilegiado”, o foro de prerrogativa de função é atribuído a indivíduos que ocupam cargos de alta responsabilidade pública, como Presidente da República, Vice-Presidente, Procurador-Geral da República, ministros e membros do Congresso Nacional. É benefício jurídico que beneficia a poucos e os afasta da judicialização ou de processos em virtude da função que ocupam. Esse foro está ligado à pessoa, mas ao cargo; perdido o cargo, perdido o foro: a “prerrogativa é concedida em obséquio à função, a que é inerente, e não ao cidadão que a exerce. Deixado definitivamente o cargo [...], o seu ex-titular responderá no foro comum” (STF, 2018, p. 1011). Em tese, esse foro foi criado para proteger pessoas ocupantes de determinados cargos públicos para exercerem suas funções ou atribuições sem pressão externa ou perseguição por seus atos. Aguiar e Oliveira (2018) insistem em que a imunidade processual se vincula ao cargo do agente público e não ao seu ocupante, e sua validade está condicionada ao período do exercício da função, mas não alcança o crime cometido após cessar o exercício funcional.
A investigação e o julgamento das infrações penais das autoridades com foro privilegiado são de competência do Supremo Tribunal Federal (STF), portanto, a prerrogativa de foro tem caráter de excepcionalidade e afasta o Juiz natural nos termos estritos da Constituição. Entende-se, também, que o julgamento por um colegiado fortalece a imparcialidade nos julgamentos dessas pessoas, uma vez que instâncias superiores estão mais distantes das paixões e revoltas da população, o que tende a transmitir segurança e tranquilidade ao ocupante do cargo (CAMPOS; LOPES; DANTAS, 2020).
O foro de prerrogativa de função foi consagrado pela Constituição Federal de 1988, que não permite a criação de novas hipóteses de foro privilegiado, além das já previstas em seu texto: “não haverá juízo ou tribunal de exceção” e “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (BRASIL, 2012, art. 5º, incisos XXXVII e LIII). O Estado não pode criar tribunal de exceção para julgar certas matérias nem criar juízo ou tribunal para processar e julgar um caso específico; assim, o foro privilegiado constitui-se fator de limitação dos poderes persecutórios do Estado e objetiva garantir a imparcialidade dos juízes e tribunais. Esse princípio veda julgamentos extemporâneos e imposições de sanções penais sem processo prévio e impede a criação de tribunais ad hoc (com finalidade específica) e de exceção para o julgamento de causas penais ou civis (STF, 2018).
A natureza jurídica do foro privilegiado no Direito Brasileiro obedece à ratione personae (em razão do cargo/função), isto é, sua concessão se estabelece em favor das pessoas (agentes públicos) que, devido à importância da atividade que exercem, usufruem da prerrogativa de serem processados e julgados por órgão constitucional e não pela estrutura da primeira instância ou do juiz singular, nem do Tribunal do Júri. O foro privilegiado não envolve feitos cíveis e objetiva proteger autoridades públicas contra possíveis perseguições ou julgamentos efetivados por juízes singulares, eventualmente passíveis de influências. Também não serve à proteção dos interesses coletivos nem permite responsabilizar agentes públicos por atos cíveis praticados fora de sua função, mas lhes confere o direito de ser processado e julgado por órgão jurisdicional fixado a partir do momento em que assume função ou cargo público. Visa garantir que ninguém seja privado do seu direito de liberdade e do direito de ser processado pelo órgão jurisdicional competente, nos termos da Constituição ou da Lei, a fim de que seu status libertatis (estado de liberdade: posse da corporeidade, autonomia da vontade, liberdade subjetiva) não seja afetado pela atuação de autoridade desprovida da inerente competência (MENDES; SEGUNDO, 2020).
Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF, 2018, p. 780), o foro privilegiado se restringe aos crimes praticados no cargo e em razão do cargo, impedindo, em grande número de casos, a “responsabilização de agentes públicos por crimes de naturezas diversas”. A prerrogativa de foro implica a garantia do livre exercício das funções, mas não o fim ilegítimo de impunidade, por isso “é indispensável que haja relação de causalidade entre o crime imputado e o exercício do cargo”, razão pela qual o “foro por prerrogativa de função se aplica apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas” (STF, 2018, p. 781). Aguiar e Oliveira (2018, p. 115-116) apõem que, embora o ideal do foro privilegiado busque assegurar que “parlamentares e autoridades públicas possam desempenhar sua função com maior liberdade, a garantia tornou-se fonte de congestionamento processual nas jurisdições competentes, com nefastas consequências para o interesse público”.
Entretanto, em maio de 2018, o Supremo Tribunal Federal referendou o entendimento do texto constitucional sobre foro por prerrogativa de função dos membros do Congresso Nacional, justificando que os titulares de cargos específicos detêm a prerrogativa de serem julgados por tribunais superiores, de instância mais elevada, com a finalidade de preservar o bom desempenho da função de que a pessoa é investida. A decisão visou extinguir o foro por prerrogativa de função em crimes comuns cometidos por autoridades públicas, fortalecendo o princípio da isonomia, com o mesmo julgamento das autoridades oferecido ao cidadão comum pela prática de condutas penalmente reprovada. O foro especial, porém, constitui um “anacronismo constitucional”, instrumento de impunidade e proteção política aos pleiteantes de cargos políticos com a finalidade de se eximir do julgamento nos juízos criminais. Como corolário, o “STF assiste, inerte, ao descrédito da instituição pública, posto não ter competência para dar cabo à nefasta prerrogativa. No mesmo passo, seus ministros não conseguem conferir celeridade aos milhares e milhares de processos em curso” (AGUIAR; OLIVEIRA, 2018, p. 128).
O entendimento do foro privilegiado, porém, é de que o principal prejudicado é a própria sociedade, tendo em vista que, se o Estado não pune o praticante do delito no devido processo legal, estaria punindo a vítima, a sociedade, prejudicada pelos ilícitos cometidos pelo infrator contemplado pelo foro privilegiado. Em essência, pode-se afirmar que o foro privilegiado vigora porque quem o detém é quem pode alterá-lo ou suprimi-lo, ou seja, é a prática da pessoa que não deseja perder o privilégio (CAMPOS; LOPES; DANTAS, 2020).
A proibição de foro por prerrogativa de função inibe o tratamento privilegiado (BRASIL, 2012). Vedar o privilégio pessoal atende ao princípio da isonomia e a natureza republicana, em que nenhum indivíduo é dono do poder, mas todos os que o exercem devem ser considerados meros funcionários ou servidores do bem comum (res publica). Ao conceder tratamento diferenciado aos que governam e decidem os rumos do País, não se pensou em beneficiá-los, mas em garantir-lhes ampla autonomia e liberdade para o desempenho de suas funções.
Todavia, o foro privilegiado carece de justificativa ética. Afronta o princípio republicano da igualdade segundo o qual a lei deve ser aplicada de forma igualitária a quaisquer pessoas em situação prevista por ela, independentemente da posição social, cargo ou função que ocupem. Sem foro especial, o acusado de praticar um crime “deve ser julgado pelo juiz do local onde o fato se consumou, qualquer que seja o cargo, o emprego ou o ofício que ele exerce (CAMPOS; LOPES; DANTAS, 2020, p. 5). Eticamente, os próprios ministros do STF incorrem em uma situação contraditória: são indicados pelo presidente da República e aprovados pelo Senado. Cria-se uma situação indecorosa: “potenciais ‘acusados’ [os parlamentares] são os responsáveis pela nomeação de seus julgadores [os ministros]”. Tem-se que os “potenciais ‘acusados’ são também os responsáveis pela nomeação de seu acusador” e, por mais que o acusador e os julgadores aleguem garantias constitucionais de independência, há, no mínimo, um “grande risco de vinculação política e ideológica com os políticos responsáveis por sua nomeação” (CAMPOS; LOPES; DANTAS, 2020, p. 5).
Em decorrência desse contexto, pode-se assegurar que não é competência do STF realizar investigações, coletar documentos e ouvir depoimentos de testemunhas – atividades de instrução de processos típicas de juízos da instância de primeiro grau, cuja função precípua é lidar com os fatos no local onde ocorreram. Ao STF cabe a função de proteger a Constituição Federal, o que induz a clara percepção de que realizar processos penais é incompatível com o caráter constitucional da Suprema Corte. O sistema provoca grandes problemas ao Supremo que, além de ter de tratar de milhares de processos, precisa lidar com situações como o “declínio de competência, sempre que um parlamentar renuncia ao mandato ou não é reeleito”, e a delonga no processo contribui para a prescrição da pretensão punitiva e prejudica a “efetividade da prestação jurisdicional” (AGUIAR; OLIVEIRA, 2018, p. 125).
Por se fundamentar em normas jurídicas até razoáveis e evidenciar motivação claramente política, o foro por prerrogativa “traduz um modo particular de legislar em causa própria, incompatível com um sistema que se pretende democrático de direito, embasado no princípio da igualdade de todos perante a lei (isonomia). Nem se pode estranhar, diante da pretensão de privilégios, que o parlamento tenda a ampliá-lo, estendendo-o a ex-ocupantes de cargos políticos relevantes como governadores, parlamentares, prefeitos etc., cuja motivação evidencia a prescrição: pela ampla demanda de processos acumulados nos tribunais e sem tempo hábil para que sejam todos julgados penalmente, tais processos criminais provavelmente acabem por prescrever, deixando-os impunes (CAMPOS; LOPES; DANTAS, 2020).
Como representante dos interesses sociais, o agente público não há como se diferenciar do cidadão comum em função do cargo com privilégios ilegítimos, em vista do tratamento isonômico de que gozam os demais cidadãos, vedando-se diferenciações arbitrárias e alógicas. Como instituto protetor do agente público, quando este não está em exercício de sua função representativa, o foro privilegiado torna-se mecanismo para a impunidade sustentada na parcialidade e interesses escusos. Foro privilegiado não deve ser confundido com foro especial por prerrogativa de função, eis porque “o privilégio decorre de benefício à pessoa, ao passo que a prerrogativa envolve a função” (SANTOS; MARINHO; NASCIMENTO, 2019, p. 2493).
O foro por prerrogativa de função é legal com fundamentação em norma constitucional, mas o que se questiona é se o foro se corporifica em um privilégio ou em uma garantia ilegítima, uma vez que contribui para o crescimento da corrupção como prática habitual na política brasileira. A igualdade é um princípio atemporal e perpétuo, norteador do sistema jurídico brasileiro, e deve ser aplicada a todos os cidadãos, incluídos aqueles que exercem funções em qualquer dos três Poderes: a ausência de igualdade decorrente do foro privilegiado se opõe à real vontade do povo, detentor do Poder Soberano (SANTOS; MARINHO; NASCIMENTO, 2019). Entende-se que as leis e normatizações não são instrumentos que instituem privilégios, mas um reflexo do desejo coletivo de um povo contra a sensação de impunidade e corrupção que, por certo, deixariam de existir se as leis existentes fossem cumpridas.
Dentre os pontos negativos presença do foro por prerrogativa de função se encontram o uso de mandatos eletivos para se eximir de punição e a impunidade, motivados pela falta de preparo dos tribunais superiores para atuarem na instrução, produção de provas e oitiva de testemunhas, o que redunda em dilação temporal e, em muitos casos, prescrição dos crimes (SANTOS; MARINHO; NASCIMENTO, 2019). Além disso, o foro por prerrogativa de função é marcado por caráter aristocrático, não republicano, seletivo, o que afronta o princípio da igualdade de acesso à Justiça e contempla uma elite que se coloca acima da lei. Eticamente, sua manutenção caracteriza a perpetuação de privilégios de poucos e expõe um grande número de crimes vexatórios, corrupção e impunidade de políticos e agentes públicos em detrimento da moralidade levando prejuízo a cidadãos honestos e à coletividade.
Tal percepção sugere a extinção da prerrogativa por foro de função que, por certo, reduziria a noção de impunidade enraizada na população. Para o ministro Luís Roberto Barroso, o “foro por prerrogativa de função [...] é um mal para o Supremo Tribunal Federal e para o país. É preciso acabar com ele ou reservá-lo a um número mínimo de autoridades, como os chefes de Poder”; por razões de justiça, o “foro por prerrogativa é causa frequente de impunidade, porque é demorado e permite a manipulação da jurisdição do Tribunal”. Nesse sentido, tornou-se uma “perversão da justiça”, quando as diversas declinações de competência possibilitam criar a prescrição da pena, frustrando a realização da justiça para eventual condenação e contribuindo para o congestionamento do tribunal em prejuízo de suas principais atribuições constitucionais (STF, 2018). Para Ciraulo Neto (2018, p. 15), o foro especial fora criado para proteger ocupantes de cargos relevantes de interesse público, “o que se vê, porém, é o uso do instituto como fonte de impunidade por parte dos que são [investidos] pela prerrogativa”. O foro por prerrogativa de função não objetiva o julgamento dos crimes comuns, mas viola o tratamento isonômico garantido aos indivíduos pela Carta Constitucional (AGUIAR; OLIVEIRA, 2018).
Como consequência direta, o foro privilegiado transforma-se em um malefício à sociedade, que deixa de acreditar nas instituições públicas e políticas por não vislumbrar soluções para os males veiculados em jornais, revistas e compartilhados nas redes sociais pelos cidadãos que tornam público um tom de revolta e tristeza. Segundo Aguiar e Oliveira (2018, p. 129), “não sem razão o instituto é chamado pela população de foro privilegiado, por simbolizar odiosos privilégios, como impunidade e inefetividade da prestação jurisdicional”.
Psicólogo André Marcelo Lima Pereira
Email: andremarcelopsicologo@hotmail.com
REFERÊNCIAS
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BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil: texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nos 1/1992 a 68/2011, pelo Decreto Legislativo nº 186/2008 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/1994. 35. ed. Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2012. 454 p. (Série textos básicos; n. 67).
CAMPOS, M. C.; LOPES, J. A.; DANTAS, V. B. Foro privilegiado. Revista Direito Unifacs, n. 238, abr. 2020. 14 p.
CIRAULO NETO, A. Problemática do foro privilegiado como elemento nocivo ao princípio da isonomia jurídica. 2018. 23 f. Artigo (Bacharel em Direito) – Curso de Direito, Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ), 2018.
MENDES, J. C. R.; SEGUNDO, E. P. L. Status libertatis e autonomia da vontade no contexto da abolição: uma análise do conto Bons Dias!, de Machado de Assis. In: VIII Colóquio Internacional de Direito e Literatura (CIDIL), de 23 a 26 de outubro de 2019, Faculdade de Direito de Vitória. Anais... Vitória (FDV), ES, FDV, 2020. p. 400-415.
SANTOS, K. E. F. M.; MARINHO, T. V. S.; NASCIMENTO, A. A. L. O foro por prerrogativa de função e a violação ao princípio constitucional da igualdade. In: Encontro Nacional de Ensino, Pesquisa e Extensão (ENEPE), Presidente Prudente, SP, 21 a 24 de outubro, 2019. Anais... Presidente Prudente, SP, ENEPE, 2019. p. 2492-2496.
SILVA, C. D. M. Igualdade formal x igualdade material: a busca pela efetivação da isonomia. Conteudo Juridico, Brasilia, DF, 9 jan 2017. Disponível em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/48550/igualdade-formal-x-igualdade-material-a-busca-pela-efetivacao-da-isonomia. Acesso em: 2 mar. 2022.
SILVA, P. V. A ação de improbidade administrativa e o processo de impeachment: um olhar republicano sobre a responsabilização dos agentes políticos por atos de improbidade administrativa. Revista Digital de Direito Administrativo, v. 5, n. 1, p. 66-98, 2018.
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